КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ І СОЦІОЛОГІЇ ПРАВА:
ЄВГЕН ЕРЛІХ
© 2005
В. С. Бігун
Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАН України
ЄВГЕН ЕРЛІХ: ЖИТТЯ І ПРАВОЗНАВЧА СПАДЩИНА (АКТУАЛЬНИЙ НАУКОЗНАВЧИЙ НАРИС)
Буковинський син. Євген Ерліх народився 14 ве- ресня 1862 р. на берегах річки Прут – у тоді австро- угорській столи- ці Буковини – Чернівцях. Еліас (так назвали його батьки) змалку відчув вплив ба- гатонаціональ- ного середовища краю. Семінарію (польськомовну) закінчив у Са- мборі (неподалік Львова), куди переїхав з бать- ком, який 1865 р. став адвокатом у Галичині.
Мабуть, за його порадою вирішив стати юрис- том, і поїхав навчатися до Львова.
Провчившись два роки у Львівському універ- ситеті, з весняного семестру 1881/82 н. р. продо- вжує навчання у Віденському. Серед улюблених дисциплін – «Процесуальне право» (викладач Антон Менгер), «Наука фінансового права»
(Карл Менгер) і «Торгове право» (Грюнгут). Пі- сля завершення навчання у серпні 1883 р. (у віці 20 років), займається наукою і 8 квітня 1886 р.
здобуває ступінь «доктора прав» (промоція). За- лишившись у Відні, почасти займається адвокат- ською практикою (офіційно: з 4 квітня 1893 р. до 20 грудня 1896 р.), але переважно — вивченням
сучасного загального й давньоримського права.
Четвертого серпня 1894 р. (1893 р. в Берліні виходить його габілітаційна праця «Мовчазне волевиявлення») Ерліх стає приват-доцентом зі спеціальності «римське право». 5 листопада 1896 р. посідає посаду позаштатного професора римського права Чернівецького університету (див. панораму університету на фото внизу сто- рінки), а 23 січня 1900 р., – після смерті попере- днього завідувача кафедрою і виходу 1899 р. мо- нографії «Імперативне і диспозитивне право в Ци- вільному кодексі для Німецької імперії», – стає штатним професором університету. З 1901 р. – де- кан юридичного факультету, а в 1906-1907 рр. – ректор університету й за посадою – депутат місце- вого парламенту. Ректорську інавгураційну промову
«Факти звичаєвого права» було опубліковано 1907 р.
1909 р. Ерліх засновує згодом широко відомий науково-навчальний семінар (форма практичних занять, щоправда, для випускників, а не студентів) з «живого права». Семінар займався досліджен- нями звичаєвого права Буковини, хоча коштів для реалізації всіх планів бракувало. Діяльність семінару й Ерліха ставала відомою, про це свідчить, напри- клад, опублікування 1911 р. Товариством українсько- руських правників у Львівському «Правничому віс- нику» і окремим випуском праці «Про живе право» з описом методології дослідження, праці «Живе право народу Буковини» (1913), запрошення в 1914 р. до США (Гарвард та інші наукові установи) прочи- тати доповіді й лекції (прийняти яке завадила війна), присудження у 1914 р. Гронінгенським
університетом (Голландія) Ерліху, поряд з іншими
відомими правознавцями часу (Л. Дюгі, Ф. Жені, О. Губер), почесного докторського ступеня.
Епоха вплинула на ідеї й дослідницькі інте- реси Ерліха. Це був час підвищеного інтересу до звичаєвого права, про що свідчать, і, наприклад, праці Комісії для виучування звичаєвого права України Всеукраїнської Академії наук, С. Дніст- рянського, інтерес до соціологічних питань права в США, де ідеї Ерліха зарадили в розвитку соціо- логічної юриспруденції та правового реалізму.
Ерліх – учасник громадського життя краю.
Виступає в пресі з актуальних питань соціально- культурного життя, займається правотворчою роботою у місцевому парламенті. Після першої світової війни бере участь у міжнародних конфе- ренціях, представляючи Австрію.
Про особисте життя Ерліха відомо небагато.
Він проживав у Чернівцях на вулиці Штайнгассе, 28, був неодружений. Зовнішньо, зі слів сучас- ника, був подібний на Лорда Байрона, чим пи- шався; мав струнку статуру, виразні риси об- личчя, високе чоло, веселий характер, добре по- чуття гумору. Студенти пригадували, що ніхто не міг зрівнятися з Ерліхом у швидкості ходьби, а вдома застати його було практично неможливо, бо майже весь час він проводив в університеті.
Володів багатьма мовами (принаймні, як свідчать праці, англійською, датською, іспанською, іта- лійською, німецькою, норвезькою, польською, російською, румунською, сербською, угорською, французькою, хорватською). Карл Реннер, авст- рійський вчений, автор однієї з класичних соці- ологічно-правових праць того часу, згодом пер- ший Президент Австрії, назвав Ерліха «людиною невтомної праці та невгамовного прагнення до знань» [148, c. 405].
Початок першої світової війни, розпад Авс- тро-Угорщини, перехід Буковини до Румунії, пе- реформування новою владою Чернівецького уні- верситету драматично вплинули на життя й ака- демічну працю Ерліха. Він їде до Відня, а згодом до Швейцарії, хоча все ще не знає подальшої своєї долі. Спочатку Ерліх думав виходити на дострокову пенсію, запропоновану румунськими властями. Мав надію оселитися й займатися нау- ковою роботою у Швейцарії; однак, отримавши відмову, яку він важко переніс, починає навіть думати про те, щоб «усамітнитися в якомусь гні- здечку, в ідеалі в Італії, аби спокійно завершити свої дні: назавжди залишити наукову й публіцис- тичну діяльність» [143, с. 416].
Утім Ерліх вирішує повернутися до Чернівців.
Між тим, у 1919 р. кафедру, яку він очолював, посів його учень. Проти його повернення відкри-
то виступили нове керівництво тепер уже румун- ського університету та частина радикально на- лаштованого національного студентства. Ерліха називали “зрадником”, указали на зміну ре- лігійної конфесії, єврейське походження, а також свого часу висловлені реформаторські ідеї щодо перетворення університету на спеціалізований вищий навчальний заклад (Ерліх вважав недоре- чним для краю існування університету, в якому майже всі стають юристами, філософами, служ- бовцями, тоді як відсталий, на його думку край, потребує фахівців прикладних спеціальностей) [144, c. 331-338]. Завдяки авторитету Ерліха як вченого (саме з ім’ям Ерліха довгий час асоцію- вали в Європі Чернівецький університет), впли- вовим знайомствам у столиці, у липні 1921 р.
окремим рішенням Міністра просвіти в універ- ситеті було створено кафедру філософії права та соціології. Незважаючи на подальші протести (університетські власті вважали рішення втру- чанням в автономію університету), Ерліх міг по- новити науково-викладацьку діяльність. І хоч планів було чимало, цьому так і не судилося збу- тися: прогресуюча хвороба цукрового діабету, вимушена в зв’язку з цим ампутація ніг, обірвали життя Ерліха у Відні 2 травня 1922 р., де й похо- ваний.
Життя і науковий доробок Ерліха детально досліджено й описано професорами М. Ребінде- ром та В. П. Марчуком, низкою інших авторів (див. перелік літератури). Проте деякі сторінки з життя, наукова спадщина Ерліха залишаються (принаймні, для нашого правознавства) малові- домими чи невідкритими, потребують перегляду.
Основні праці. Що досліджувати, Ерліху під- казало життя, його середовище. Роско Паунд, який дав високу оцінку доробку вченого, писав, що «Ерліх мав винятково сприятливе дослідни- цьке середовище й цим уміло скористався» [134, c. 130-131]. Не випадково, очевидно, ним обрано й тему джерел права, їх застосування. Спостері- гаючи за життям багатонаціональної Буковини та Галичини, у яких етнічні групи прагнули збе- регти культурну ідентичність, Ерліх помітив, що не всі норми чинного законодавства застосову- ються або виконуються, існує чимало відносин, які взагалі не врегульовані законодавством, зате діють і часом застосовуються судами інші но- рми, вироблені у процесі співжиття – «живе пра- во», як його згодом назвав Ерліх. Яким є це
«право», як судді знаходять його? «Цим питан- ням, – писав Ерліх в автобіографії, – я займаюся ще починаючи з опублікованих мною 1888 р. ста- тей про прогалини в праві, а згодом доповідей про
вільне правознаходження й вільне правознавство, однак й більшість інших праць тією чи іншою мірою пов’язані з цією тематикою» [146, с. 201].
Друкована наукова спадщина Ерліха – більше 70 праць (див. бібліографію у переліку літера- тури). Серед основних монографій відзначимо
«Основи соціології права» (1913), «Юридична логіка» (1917, 1918 – окремою книгою), які не- одноразово перевидавалися, перекладалися іно- земними мовами. Слід відзначити й такі праці, як
«Про прогалини в праві» (1888), «Вільне право- знаходження та вільне правознавство» (1903),
«Соціологія і юриспруденція» (1906), «Про живе право» (1911), «Соціологія права» (1922)*. Вче- ний не завершив працю «Теорія суддівського правознаходження» (частково її опублікувавши 1917 р.). Ерліх видав і низку праць, присвячених іншим правознавчим, соціально-культурним, по- літичним питанням (наприклад, «До питання про навчання жінок» (1895), «Міжнародне приватне право» (1906), «Завдання соціальної політики на австрійському сході» (1916, 4-е вид.), «Націона- льні проблеми Австрії» (1917), «Бісмарк та сві- това війна» (1920)).
Повне зібрання праць Ерліха могло б скласти кілька томів. Посмертно опубліковано дві збірки його праць: «Право і життя» (1967), «Закон і жи- ве право» (1986) – обидві за редакцією М. Ре- біндера. Чимало праць Ерліха перекладено анг- лійською (зокрема науковою подією став пере- клад 1936 р. «Основ соціології права» – Паунд назвав її «однією з видатних книг покоління»
[136, c. 335]), низку японською. Часописом
«Проблеми філософії права» 2005 р., за даними автора, вперше після 1911 р., публікується пере- клад ряду праць Ерліха українською мовою. Тим самим доробок Ерліха стає більш доступним для україномовних дослідників, збагачує сучасні украї- нські науки про суспільство, право й державу.
Соціоцентричність, емпіричність й істо- ричність, консерватизм поглядів Ерліха. По- гляди Ерліха зумовлені кількома вихідними за- садами. Серед них виокремимо, по-перше, соці- оцентричність – визнання соціуму «центром роз- витку права». По-друге, емпіричність (зокрема емпіричність його досліджень) та історичність (знання історії права, закономірностей його ево- люції) як засади обґрунтування висновків, зок- рема соціальності права. По-третє, консерватив- ність світогляду самого Ерліха – орієнтованість на збереження традицій, усталеностей, виробле-
* Переклади чотирьох останніх публікуються в цьому числі “Проблем філософії права” – прим. ред.
них суспільством, відображене у поміркованості його думки.
Спостерігаючи за життям поліетнічної Буко- вини, Ерліх помітив, що
«поряд проживають чимало національностей:
русини, румуни, німці, євреї, росіяни, словаки, мадяри, цигани. Юрист старого ґатунку скаже напевно, що всі вони мають лише одне й те ж ці- лком однакове право, що діє в усій Австрії. Од- нак вже навіть поверхневий погляд на речі пере- конав би його, що кожен з тих народів притри- мується в усіх своїх правничих відносинах що- денного життя цілком відмінних правових засад.
Давній принцип особовості в праві в дійсності продовжує жити, тільки на папері він заступле- ний принципом територіальності» [45-ііі, с. 2].
Відтак і різниця між дотриманням норм зако- нів і норм, за якими живуть різні етнічні групи.
Закони лише частково, й далеко неповно, відо- бражали життя суспільства, їхні норми містили численні прогалини; або ж, містячи чіткі при- писи, залишалися «мертвими», бо в суспільстві діяли інші норми. «На Буковині, — писав Ерліх у праці «Соціологія і юриспруденція», – діє авст- рійський цивільний кодекс, чужий закон, сімейне право якого виникло на основі зовсім іншої ор- ганізації сім’ї» [33-ii, c. 7].
Отож, щоб зрозуміти, яке право дійсно є чин- ним, вважав Ерліх, слід «відшукати живе право».
Це означає дослідити середовище виникнення й дії право як емпіричної реальності. Джерелом пізнання права відтак повинні стати не закони, юридична догматика, юридична література, а безпосереднє спостереження життя, вчинків, вивчення звичаїв, документів, які відображають здійснення «права». Ерліх пропонував викорис- товувати індуктивну методологію, використову- ючи методи емпіричних соціологічних досліджень (анкетування, опитування, збирання й аналіз до- кументів (наприклад, договорів) тощо).
Ерліх закликає інших і сам досліджує дійсно практиковане в суспільстві «право». Звертається до своїх колег в інших краях «[я]кнайскоріше приступити до зібрання тих всіх звичаїв і право- вих норм, які живуть в народі без огляду на зо- бов’язуючі закони. Якщо це не наступить зараз, то є небезпека, що найкраща скарбниця народного права пропаде без сліду, бо воно й так раз у раз по- ступається мертвій букві закону» [45-iii, с. 5].
Обґрунтування висновків вченого за допомо- гою глибокого знання історії права, правової ду- мки, аналізу тогочасних тенденцій державниць- кого правотворення зумовило й вищий, теоре- тико-філософський їхній рівень, більш обґрунто-
ване соціологічне розуміння права, держави й суспільства.
Соціологічне праворозуміння, державорозу- міння і суспільстворозуміння Ерліха. Соціоце- нтричність думки Ерліха зумовлювала і його ро- зуміння права, держави і суспільства. Ерліхівське праворозуміння не обмежувалося розумінням права як закону – законоправа (законницького, законного права) (das Gesetzesrecht). Як свідчать його дослідження, він розрізняв три типи права:
соціальне право (das gesellschaftliche Recht), пра- во юристів (das Juristenrecht), державне право (das staatliche Recht).
Соціальне право – це діючі норми, правила поведінки людських спільнот, їхній «внутрішній порядок». На думку Ерліха, суспільство склада- ється зі спільнот, організованих відповідно до обов’язкових для їхніх учасників правил поведі- нки. Тому соціальне право – це певне організа- ційне право, яке складає значну частину права.
Ним охоплено норми різноманітних людських стосунків, які існують в таких формах співжиття, як сім’я, підприємство, громада тощо. Відтак по- няття соціального права в Ерліха є надзвичайно широким (певною мірою, подібне до ан- тропологічного поняття права Л. Поспішила, який у своїх завершальних працях визнавав мо- жливість існування «права» в будь-якій людській групі, наприклад, сім’ї [200; 199]). Характерис- тикою права Ерліх вважає і «загальне усвідом- лення», фундаментальне значення необхідності певної норми, соціального характеру примусу права. Доведення такої необхідності (факт усвідо- млення) правової норми, що отримало назву «тео- рія визнання», у порівнянні з відмінними теоріями примусу – одна з найістотніших заслуг Ерліха.
Право юристів – це сукупність норм-рішень (Entscheidungsnormen), тобто правових поло- жень, відповідно до яких суди вирішують пра- вові спори. Останні виникають, вважав Ерліх, через недосконалість, неповноту «організацій- ного права», його нездатність вирішити виражені суперечливими інтересами конфлікти, врегулю- вати нові ситуації. Норми-рішення впливають і на «внутрішній порядок» суспільства. Вони, на відміну від «організаційного права», спрямова- ного на «мирне впорядкування», зорієнтовані на вирішення спорів. Й оскільки останнє є завдан- ням юристів, і передусім суддів, а ті «творять»
його, це право Ерліх назвав «правом юристів».
Воно фіксується в письмових правових поло- женнях, узагальнених передусім у відомих нам згодом «таблицях», «правдах», і, нарешті, кодек- сах (хоча останні відображають не лише правові
положення). Право юристів і стало, передусім, основою законоправа. Формування правових по- ложень – теж результат соціального процесу, зміст якого залежить від суспільства, а форма – від юристів.
Державне право – це всі правові приписи, які, як уважав Ерліх, створені «лише державою»
і «без якої вони не могли б існувати». На відміну від, здавалося б, синонімічного поняття законо- права, яким позначається санкціоноване «на- родне право» чи право юристів, державне право в цьому розумінні – це передусім організаційні приписи військових, поліцейських і податкових законів, а також «норми втручання» (Eingriffsnor- men). Останні, за Ерліхом, — це норми, за допо- могою яких держава запроваджує зміни в соціа- льні структури. Визнаючи зростання об’єму дер- жавного права в свою епоху (це властиво й сучасній епосі), Ерліх разом з тим помірковано оцінював значення держави в еволюції права.
За Ерліхом, держава, – це орган сприяння су- спільству, вона зокрема сприяє здійсненню за- снованого в ньому права. Це розуміння віддзер- калює розуміння ролі державного права і дер- жави Ерліхом. На перше місце в системі «дер- жава – суспільство» він ставить суспільство, про що свідчить і його цей відомий вислів:
«[ц]ентр ваги розвитку права в наш час, як і в усі інші часи, знаходиться не в законодавстві, не в юриспруденції чи судочинстві, а в самому суспі- льстві» [51-iv, с. 13 ]
Прикметно, що в тексті самої праці «Основи соціології права», яка теж містить подібне ви- словлювання, замість терміна «законодавство», Ерліх уживає слово «державна діяльність»
(Staatstätigkeit) [51-iv, с. 330].
Концепція «живого права», протиставивши останнє право «формальному», розширює право- розуміння, включаючи в нього й «правові» но- рми «дійсності», не тільки «правових текстів».
Разом з тим, Ерліх не дає чітких критеріїв роз- межування права й інших соціальних норм (де- тальніше див. про це в частині, де йдеться про критику його поглядів). Загалом же, не відкида- ючи офіційного державного права (що йому ча- сом приписують), вчений, по суті, розширює ба- зу праворозуміння, сприяє глибшому дослі- дженню його джерел.
Соціологія права як емпіричне правознавс- тво. Ерліх критикує тодішню позитивістську юриспруденцію, оскільки вважає, що вивчення правознавством лише державного права, законо- давства, є недостатнім для осягнення природи
й дійсності права. «Державно-правове» право- знавство, вважає Ерліх, це не наука, натомість – вид техніки, ремісництво, штучне мистецтво, зайняте виданням законів, їх коментуванням.
Правознавству слід, зате, спрямувати свої зу- силля на вдосконалення правової дійсності, практики. Рушійною силою цього має стати со- ціологія права як основа правознавства.
Ерліх дотримувався традиційних поглядів на юриспруденцію, як на теоретичне вчення про право (правознавство) і практичне вчення про право (практична юриспруденція). Право – фе- номен соціальний, й відтак, за Ерліхом, кожен тип юриспруденції є частиною суспільствознавс- тва. Разом з тим, правознавство – частина теоре- тичного суспільствознавства, соціології. Соціо- логія ж права – це наукове вчення про право. Ра- зом з тим, соціології права є й методологічною й емпіричною дисципліною. Емпіричні дослі- дження права, вважав учений, мають проводити університетські кафедри соціології (права) та економіки.
Зважаючи на незалежну, критичну, спогляда- льну роль, яка відводилася Ерліхом юристам у царині права, його ідеї, поряд з ідеями інших представників школи «вільного права», хоч і ма- ли певне поширення, не були повністю прийняті континентальною європейською традицією пра- ва, орієнтованою на сувору ієрархію джерел пра- ва, пріоритет законодавства у як основи ви- несення судових рішень. З більшим ентузіазмом їх було сприйнято в США, зокрема авторитетним представником соціологічної юриспруденції Па- ундом; таке сприйняття пояснюється і особливо- стями правової системи США, в якій більш істотна роль відводилася прецедентному праву, суддям загалом, «праву в дії», аніж «праву в книгах».
Соціологічна юриспруденція стала дослідни- цьким напрямом правознавства, який враховує і знання не правових напрямів дослідження, пе- редусім, соціальної теорії. Ця юриспруденція наголошує на потребі юристів у спеціальному соціологічному знанні – це положення сьогодні стало майже загальновизнаним, знайшло пода- льший розвиток у сучасних правових системах [158, с. 814]. Сто років тому таке було немис- лиме, й часто розглядалося упереджено.
Соціологічний підхід до права як метода.
Соціологія права, соціологічна юриспруденція конкретизували основи соціологічного підходу до права. Як відзначає С. І. Максимов, і це без- посередньо стосується й підходу Є. Ерліха,
«[с]оціологічний підхід до права починався з емпіричного знання, яке не обмежувалося прос-
тим описом і систематизацією історично встано- влених форм права, а прагнуло осягнути їх соціа- льні функції. Співвідношення юридичної догма- тики і соціологічного підходу – це співвідно- шення вивчення структури і функції права.
Пізнання функцій права досягається шляхом з’ясування зв’язку юридичних інститутів з реаль- ним життям суспільства, з його потребами. Ре- зультатом такого вивчення є погляд на право як на історично вироблений продукт соціального життя. За штучними установленнями соціолог відкриває певну соціальну необхідність. Осяг- нення ж цієї необхідності приводить до розу- міння, з його точки зору, істинної реальності права, яка є нічим іншим, як реальністю соціаль- ного життя. ... Тепер вже йде мова не про ви- вчення умовних установлень у межах історич- ного правопорядку, а про пізнання самих факти- чних основ права. ... Особливістю соціологічного підходу є те, що він не розриває право і життя, а навпаки, підкреслює зв’язок права з життям, з соціальним буттям» [184, с. 59-60].
Соціологічне дослідження права, проте, вима- гало відмінної від існуючої на той час методоло- гії права. На зміну суто умоглядної юриспруден- ції мала прийти нова юридична логіка, котра не була чистою логікою. Як відзначає професор Чернівецького університету А. А. Козловський,
«[з]дається склалася парадоксальна ситуація:
автор «Юридичної логіки» виступає проти логі- ки. Насправді ж парадокс тут тільки уявний. Є.
Ерліх виступав проти абсолютизації юридичними позитивістами використання в праві саме форма- льної логіки, але доводив необхідність застосу- вання логіки більш вищого порядку, яка би вра- ховувала всю суперечливу динаміку соціально- правових процесів у суспільстві, тобто стве- рджував важливість переходу юридичної практики на рівень застосування діалектичної логіки права»
[82, с. 236].
Високо оцінюючи значення вказаної праці в подоланні розриву між «діалектико-правовими засадами юридичної логіки, формально-логіч- ними настановами й судовою практикою», про- фесор Козловський вказує на те, що Ерліх пока- зує лише обмеженість можливостей формальної логіки в юридичній практиці, радше ніж «пере- ходить з одних крайнощів до інших, тобто від абсолютизації логіки юридичними позитивістами до логіки негативізму представників «живого права», як його в цьому критикували, наприклад, критики Й. О. Покровський [82, с. 236].
Уособленням новітньої на той час методології права став напрям юридичної думки, який отри-
мав назву «вільне вчення про право», «вільне правознавство», рух «вільного права».
Рух «вільного права» і Ерліх. Ерліх – один із засновників руху вільного права. Вчений вважав себе автором терміна «вільне правознахо- дження», першим, хто обґрунтував засади віль- ного правознавства. Про це він пише в передмові до перевиданої 1903 р. праці «Вільне правозна- ходження і вільне правознавство», посилаючись на піонерську працю «Прогалини в праві» (1888).
Справа в тому, що дещо пізніше (1899) вийшла праця Ф. Жені, у якій, як визнавав Ерліх, «гово- риться про те саме, однак на основі нової, фран- цузької літератури й матеріалів судової прак- тики». Ще пізніше, в 1906 р., вийшла під псевдо- німом змістовно подібна праця іншого представ- ника руху, Г. Канторовича. М. Ребіндер теж до- водить першість Ерліха [146, с. 203]. Ерліх був особисто знайомий з усіма головними німець- кими представниками руху (дослідник А. Фоулкс наводить дані про їхню зустріч у гостях у Г. Рад- бруха 24 липня 1910 р.). Більше того, Ерліх вва- жається «духовним главою» руху [110, с. 377;
143, с. 408]. Разом з тим, як відзначає німецький соціолог права Т. Райзер, Ерліх «сприйнятий не був» [137, с. 94].
Школа «вільного права» (Freirechtsbewegung) – впливовий напрям юридичної думки першої чверті ХХ ст. в Німеччині, Австрії та, певної мі- рою, Франції (Ф. Жені). Стисло, наскільки це тематично сприяє розумінню поглядів Ерліха, викладемо зміст деяких головних ідеї напряму, послуговуючись працями таких дослідників, як Д. Лінд, М. Ребіндер, а також представників школи Є. Ерліха і Г. Канторовича.
Цей напрям, подібно до правового реалізму [181] в США, став критичною відповіддю на де- які формалістичні тенденції юриспруденції ХІХ ст. Пануюча тоді в Європі сувора «позитивіст- ська» юриспруденція, «пандектизм», стали нау- ковою концептуалізацією широких кодифікацій- них процесів ХІХ ст. Близькою за характером була «юриспруденція понять» (Begriffsjurispru- denz), яка у формі сукупності різних правових концепцій, прагнула системно, але умоглядно, представити право як цілісну систему, охоплю- ючи його розвиток з часів Римської імперії до тогочасної Європи. Пандектисти вважали нові цивільні кодекси всеохоплюючими концептуа- льними системами права, відзначаючи, що судді, вирішуючи справи, не повинні звертатися до ін- ших джерел, окрім як цих кодексів. Право, вва- жали пандектисти, це замкнута логічна система аксіом і умовиводів, з яких випливали, шляхом
логічної дедукції, – від більш загальних правових норм і принципів, – правильні висновки при ви- рішенні правових питань. Право є визначеним, об’єктивним, уніфікованим і передбачуваним, тоді як прийняття судових рішень механічним, не- дискреційним процесом [127, c. 314].
Проте ці позиції було піддано критиці.
Спочатку німецький професор Оскар Бюлов, якого вважають предтечею руху, указав на те, що не все право випливає з абстрактних принципів, і що судові рішення не є результатом лише фор- мально-логічних дедуктивних операцій. Він від- значав і те, що кодекси не містять деяких необ- хідних для застосування норм і принципів, а ті, що містяться, часом є нечіткими і суперечли- вими, що змушує суддів користуватися судовим розсудом, й навіть судовим правотворенням.
Оцінюючи пандектизм, він вважав його «перебі- льшеним культом закону».
Згодом Є. Ерліх, Е. Фукс, Й. Г. Гмелін, Г. Ка- нторович, Ф. Жені поглибили критику. Розгля- даючи право як відображення соціальних тенде- нцій та етичних інтересів, вони вказували на те, що визначеність права – не результат логічних операцій, а наслідок органічного впорядкування процесу вільного здійснення судової влади. Вони вважали, що правосуддя – це індуктивний процес вироблення правових норм у зростаючій пропор- ції; подібно до того, як формуються доктрини експериментальної науки, формується і прецеде- нтне право – шляхом застосування права до об- ставин кожної справи. Істотним чинником розви- тку прецедентного права, на їхню думку, є особис- тість судді, його положення як вільного та творчо- го, але зв’язаного практикою диспозитивного ста- новища, суб’єкта [127, c. 315].
Прикметним є те, що представники цього на- пряму ратували за вивільнення суддів від усіх правил інтерпретації, які зв’язували прийняття судових рішень із формальними джерелами пи- саного права. Їхня позиція: завдання теорії (тео- рій) юриспруденції – визнати й описувати при- роду й межі суддівської свободи, а не штучно обмежувати суддівську практику. Відповідно вони наголошували на трьох аспектах судочинс- тва: по-перше, судочинство – це засадничо ві- льна й творча діяльність з істотним обсягом дис- креційного правотворення; по-друге, писане пра- во всіх видів (кодекси, закони, прецеденти) є природно неповним і неспроможним відповісти на всі правові питання; по-третє, всі правила пра- вової інтерпретації, зокрема ті, котрі спрямовані на обмеження суддівської свободи, зв’язані з не- очевидними ззовні ціннісними судженнями
і позаправовими принципами. Ці положення, за- значає Д. Лінд, поділяли усі представники «віль- ного правознавства», проте, їхні погляди істотно різнилися [127, c. 315].
Цікавими у цьому зв’язку є погляди Канторо- вича. У передмові до посмертного видання його праці «Визначення права» А. Ґудхарт відзначає істотну вченого у розвитку вільного вчення про право, особливості його поглядів. Канторович, вважає англійський правознавець, у праці «Боро- тьба щодо правової науки» (1906) «виклав чіт- кіше, ніж раніше, нову й доволі дискусійну док- трину школи вільного права. Слова «вільне пра- во» породили чимало непорозумінь, які су- проводжували Канторовича все життя» [122, с. хііі]. Після вимушеної еміграції з Німеччини в 1933 році, Канторович опублікував в Yale Law Journal статтю «Трохи раціоналізму про реалізм»
(1934), яка своїм впливом обмежила значення школи американського правового реалізму. Ось як, зокрема критично, описує Канторович вчення про вільне право.
«Доктрина вільного права вчить (якщо стисло узагальнювати складну систему): традиційні дже- рела права, «формальне» право, закони і прецеде- нти, містять прогалини, які заповнюються правом у випадку судового рішення, і це право має мати загальний характер, якщо йдеться про дотри- мання принципу рівності перед законом; тому цей «заповнюючий» матеріал має складатися з норм, правових норм. Це право «вільне» в тому розумінні, що воно не є формальним правом: йо- го не було формалізовано, воно поки що знахо- диться в перехідному стані, подібно до законопро- ектів, політичних принципів, торгових звичаїв, не- висловлених переконань, емоційних преференцій.
Багато з них сформульовано спеціально для вирі- шення судами конкретних правових справ, керу- ючись судовим розсудом, актами волі, що надає їм характер ціннісних суджень, і відтак робить судовим правом. Їхня чинність є меншою за чин- ність формального права й, часом, ніякою, але їх- нє практичне значення часто є навіть більшим, бо існує менша ймовірність наявності правових су- перечок при чіткому й всебічному формальному праві. Цей «вільно-правовий» тезис перебільшено тими реалістами, які вчать, що право складається виключно із судових рішень, а відтак з фактів»
[122, с. xvi-xvii].
Ґудхарт зауважує, що революційний для єв- ропейського континенту погляд (на роль суддів та їхню діяльність), де основа права – це теоре- тично довершені кодекси, є загальновідомим і загальноприйнятим серед правників загального права. Їм добре відомо, що закони й прецеденти
не охоплюють усіх ситуацій, які вирішуються судами, й тому, коли виникає «нова» справа, су- ддя має сформулювати відповідне правило для вирішення справи. Ґудхарт додає, що сьогодні такі справи трапляються частіше, ніж в ХІХ ст.
[122, c. xvii], а відтак залишається інтерес до ідей, висловлених у вченні про вільне право.
Отож бачимо, що поява й розвиток вчення про вільне право були зумовлені своїм середо- вищем, історичними умовами, а також особливо- стями правової системи, якої воно стосувалося.
Зупинимося детальніше на поглядах Ерліха.
Останній, критикуючи пандектизм, називав його
«правовим техніцизмом». Разом з тим, він не на- давав надмірно важливого значення «внутріш- ньому почуттю справедливості судді», як це ро- били Фукс і Гмелін. Ерліх не заперечував впливу законодавства як джерела права на діяльність судді, разом з тим виокремлював три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень, здійснення правосуддя.
Перший чинник – ціннісні судження у судовій інтерпретації. Ерліх указує на наявність норма- тивного припущення про необхідність «правиль- ного» рішення. Тому він не погоджується з «тех- ніцистами», які заперечували цей чинник у судо- чинстві.
Другий чинник – соціально-історичний кон- текст справи. Кожна справа повинна розгляда- тися зважаючи на її історико-соціальний кон- текст. Для суддів обставини кожної справи – це
«коефіцієнти соціальних тенденцій», і судді відтак повинні покладатися, принаймні частково, на домі- нуючі на час вирішення тенденції чи соціальні умови. Ерліх вважав, що відкрите визнання цього соціально-історичного аспекту права уможливило б розуміння суддями відсутності в часі й просторі абсолютних правових норм, звільнило б їх від
«важких кайданів» техніцизму.
Третій чинник – «особистість судді». Ерліх убачав у ньому істотний чинник будь-якого, й зокрема, вільного правосуддя. Воля, свобода судді, за Ерліхом, – це не суб’єктивний інтуїти- візм Фукса чи Гмеліна, а консервативна свобода відповідального відношення до правового розви- тку, турбота судді про належність своєї особис- тості. Така «особистість» всебічно розглядає всі чинники, писане право, історико-соціальний кон- текст, убачає в правових нормах «живу енергію».
На цьому аспекті варто зупинитися детальніше.
Особистість судді як гарантія правосуддя.
Нині в Україні часто відзначається: однією з га- рантій здійснення правосуддя (незалежності су- ддів) є фінансування судів, його «особливий по-
рядок», «стале забезпечення», що є частиною
«механізму захищеності судової влади» [161- 166]. Разом з тим, чи не можна говорити і про
«особистість» судді, як гарантію правосуддя?
Саме «особистість» судді, вважає Ерліх, ви- рішує, чи слідувати «букві закону». Зразковість здійснення правосуддя – результат «особисто- сті», сформованої й зумовленої почуттям спра- ведливості, ґрунтованому на тому, що Ерліх на- зиває «принципами правової традиції». Недоско- налість «особистості» – ймовірність зловживань.
Завадити останньому можуть «суддівська тради- ція», «культура судового правоутворення» – саме це, як відзначає український дослідник англійсь- кої системи прецедентного права Б. В. Малишев, поряд з організаційними чинниками (автоном- ність судової влади, прозорість процесу, його особливості тощо), запобігає в Англії зловжи- ванням з боку суддів [185].
Вважаючи, що «[н]емає жодної іншої гаран- тії правосуддя, окрім особистості судді», Ерліх вважає, що лише наділивши суддю свободою можна очікувати від нього відповідальності за
«несправедливість», сваволю власних рішень. На відміну від техніцизму, школа вільного права не ратує за звільнення судді від відповідальності за рішення, апелюючи до «правильності» передба- чених правовими нормами правових фікцій чи
«простого» здійснення намірів законодавця. Су- ддя, на думку Ерліха, повинен нести відповіда- льність за власні рішення, які уможливлені його свободою. В Ерліха така свобода носила одно- значно консервативний характер.
Сьогодні в Україні можемо говорити про пра- гнення уможливити й забезпечити незалежність судів і суддів (матеріальну, ідеологічну тощо).
Це чинники сприяння свободі, однак чи є вони чинниками внутрішніми? Чи уможливлять вони (й взагалі, чи є таке прагнення й потреба) «бі- льшу свободу» суддів у прийнятті судових рі- шень? Чи матимуть «більшу свободу» судді, за- лежатиме як від «принципів суддівської тради- ції», особливостей правової системи України, й, безумовно, рівня розвитку «особистості су- дді», про яку говорив Ерліх.
Правозастосувальна діяльність, правознахо- дження як спосіб заповнення прогалин у праві.
Однією з основних стадій застосування правових норм, як відзначається у сучасній теорії та прак- тиці права, є «пошук правової норми, яку нале- жить застосувати»*. Питання пошуку актуалізу-
* Професор П. М. Рабінович виокремлює такі осно- вні стадії застосування правових норм: (1) встанов-
ється у випадку прогалин у позитивному праві –
«відсутності норми щодо фактів і соціальних зв’язків, які знаходяться в сфері правового регу- лювання» [85, с. 432]; «повної або часткової від- сутності нормативно-правової регламентації пе- вної групи суспільних відносин, що потребують правового регулювання» [95, с. 148]. Розрізня- ються прогалини в позитивному праві (повна від- сутність нормативно-правового джерела), в норма- тивно-правовому регулюванні (відсутність но- рми закону чи підзаконного акта), в законодав- стві (відсутність закону як нормативно-право- вого акта) та законі (неповне врегулювання пи- тання в даному законі) [85, с. 431].
У 1974 р. радянський спеціаліст з прогалин права В. В. Лазарєв писав:
«[н]а нашу думку, слід раз і назавжди відмо- витися від беззастережної тези про те, що про- галини в праві заповнюються судами чи іншими органами в процесі застосування права. Усунути прогалину в праві можна лише шляхом додатко- вої нормотворчості. Якщо доктрина і законо- давство визнають повноцінними джерелами права лише акти, які виходять від компетент- них правотворчих органів влади й управління, то лише ці органи користуються прерогативою за- повнення прогалин. Всі інші державні органи, рі- вно як і громадські організації (окрім відомих ви- нятків), колективи трудящих, наукові установи, окремі вчені і т. д. беруть діяльнісну участь у встановленні прогалин, але не наділені правом на їх усунення» [84, с. 131].
Через тридцять років той самий автор пише:
«[я]к фактично, так і юридично окремі поло- ження постанов вищих судових інстанцій хоча і частково, але заповнюють прогалини в праві.
В. О. Туманов назвав Конституційний Суд пра- вотворчним органом по суті, хоча він формально й не відноситься до правотворчих. З точки зору
лення юридично значущих фактів і пошук правової норми, яку належить застосувати; (2) перевірка до- стовірності, правильності тексту, визначення меж дії та юридичної сили правової норми; (3) з’ясування змісту (тлумачення) правової норми; (4) прийняття рішення у справі; (5) оформлення рішення в акті за- стосування правової норми. Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави. Вид. 6-е. – Х., 2002.
– С. 121-122. Виокремлюють і три стадії «застосуван- ня нормативних приписів”: (1) установлення фактич- них обставин справи, (2) вибір і аналіз правової нор- ми, (3) рішення у справі, при цьому вказується на
«умовність розмежування цих стадій. Загальна теорія держави і права / За ред. М. В. Цвіка, В. Д. Ткаченко, О. В. Петришина. – Х., 2002. – С. 365-366. Слід підкреслити: йдеться про застосування «норм права”,
«правових приписів”.
